一、AIGC是否构成著作权法保护的作品？
目前，在AIGC领域大家最为关注的一个话题是AIGC是否构成作品。著作权法保护的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现得智力成果，即著作权保护的是人类的智力成果，并且仅保护思想的表达而不保护思想，同时要求具有一定的独创性。对于AIGC能否构成著作权法所保护的作品，在现有的法律制度下，比较具有争议的法律问题是AIGC是否具有独创性以及AIGC是否是人类的智力成果。
（一）关于独创性
在“菲林案”、“腾讯案”和“春风案”中，中国法院对于AIGC的独创性要件都进行了论述。
在“菲林案”中，法院认为涉案文章中的文字内容具有独创性，从分析报告生成过程看，选定相应关键词，使用“可视化”功能自动生成的分析报告，其内容涉及对电影娱乐行业的司法分析，符合文字作品的形式要求，涉及的内容体现出针对相关数据的选择、判断、分析，具有一定的独创性。涉案文章中的图形与数据库生成的图形虽有差异，但是这种差异是不同的数据选择、软件选择或图形类别选择所致，并不能提现独创性。在“腾讯案”中，法院认为涉案文章的特定表现形式及其源于创作者个性化的选择和安排满足了著作权法对于独创性的要求。法院分析了涉案文字的外在表现形式和生成过程，认为涉案软件Dreamwriter的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择。
“春风案”中，法院认为涉案图片并非“机械性智力成果”，构成著作权法所保护的美术作品。法官认为原告对于人物及其呈现方式等画面元素通过提示词进行了设计，对于画面布局结构等通过参数进行了设置，同时原告也通过使用提示词、设置相关参数不断调整修正才获得涉案图片，这一调整过程亦体现了原告的审美选择和个性判断，因而具有一定的独创性。
从这三个案例来看，对于独创性而言，目前比较一致性的看法是“创作工具说”，即认为作者是通过人工智能软件进行创作，在创作的过程中可以体现出作者独创性的选择和判断，AIGC满足著作权法对于独创性的要求。
（二）关于人类的智力成果
按照著作权的传统观念，著作权法所保护的是人的智力成果，如果AIGC并非人类的智力成果，那么就不具有著作权法保护的前提，因此该问题也是各国的司法部门关于AIGC的热点问题。
目前国内外多个国家对于AIGC是否属于人类的智力成果已有一些案例，各国都会考虑对于AIGC生成过程中人类的贡献程度。当提示词足够复杂、人类对AIGC进行了一定程度的修改，能够体现人类独创性的选择时，就可能成为著作权法所保护的作品。然而，不同国家在实践中的考量标准还是有所区别，目前对于AIGC是否构成著作权法保护的作品，不同国家乃至不同的司法案例均有不同的认定。
1．AIGC构成人类智力成果
在“春风案”中，中国法院认为本质上仍然是人利用工具进行创作，即整个创作过程中进行智力投入的是人而非人工智能模型，创作的作品仍属于著作权法所保护的对象。
与“春风案”相似的是意大利最高法院判定算法软件生成图片构成作品，在建筑师Chiara Biancheri与意大利广播电视公司的著作权侵权案件[5]中，意大利最高法院认为作者的人为贡献仍然可以识别。在图像生成过程中使用软件，这一事实本身并不足以排除作品创作属性，需要法院评估工具的使用情况是否以及在多大程度上反映了使用者的独创性贡献。
2. AIGC不构成人类智力成果
在“菲林案”中，中国法院认为分析报告的生成过程有两个环节有自然人作为主体参与，一是软件开发环节，二是软件使用环节。软件开发者没有根据其需求输入关键词进行检索，该分析报告并未传递软件研发者的思想、感情的独创性表达。同理，软件用户仅提交了关键词进行搜索，应用“可视化”功能自动生成的分析报告亦非传递软件用户思想、感情的独创性表达，故该分析报告亦不宜认定为使用者创作完成。法院进一步认定，某种意义上讲可认定威科先行库“创作”了该分析报告。由于分析报告不是自然人创作的，所以该分析报告并非是著作权法意义上的作品。
美国版权局发布的《版权登记指南：包含人工智能生成材料的作品》[6]中，对于包含人工智能生成材料的作品，版权局将考虑人工智能的贡献是“机械复制”的结果还是包含了作者“自己原创的心智概念”。在“A Recent Entrance to Paradise”[7]案中，美国版权局明确了完全由AI生产的作品因缺乏人类作者身份而不受法律保护。在“太空歌剧院案”[8]中，尽管原告主张其在图像生成过程中至少输入了624次文本指令，并且使用Photoshop和Gigapixel等图像处理软件对初始图像进行了调整处理，但美国版权局仍然认为这并不足以证明原告有足够多的独创性智力投入，拒绝了原告通过使用Midjourney创作“Théâtre Dopéra Spatial”图像的版权登记申请。美国版权局认为该幅图像中包含的AI生成内容已经超过最低限度，因此不能将其整体登记为作品。同样在“Zarya of the Dawn”[9]和“SURYAST”[10]版权登记案中，版权局认定图片未体现人类的创作，不受版权法保护。
在捷克的S. Š.诉TAUBEL LEGAL案件中，法院认为只有在提示词足够复杂以致图像主要是原始提示词生成的结果时，人工智能生成图像才能满足著作权法规定的主体、客体条件，才能受到著作权法保护。在该案中法院认定人工智能创造的图像不符合捷克《版权法》所指的版权作品的概念特征，因为它们不是自然人创作活动的独特结果[11]。
3. 探讨
笔者注意到，目前各国司法案例中对于人类智力成果的认定存在着明显的差异，认定标准也各有不同。美国的“太空歌剧院案”中，原告输入了600余次指令，并且对原始图形进行了调整，但生成的作品仍不被认为具有足够人类对于创作的独创性投入。与之相比，在我国的“春风案”中，原告对于创造的投入看上去似乎要更少，但该作品仍被认为是人类的智力成果，那么如何看待这些司法案例的异同呢。
笔者认为，在“菲林案”和“腾讯案”中，自然人输入文字指令生成文字作品，在这个过程中AI目前仅作为一个辅助性工具进行文字内容处理，并没有AI工具自行“决策”的空间，自然人对于输出的成果还是可以预知和控制的。然而在“春风案”中，自然人输入文字指令生成美术作品，输入与输出的形式上有有了很大差别，这一过程中，AI工具在这个过程中个可能已经实质性参与了表达性要素的决策，超越了“工具”的作用。一方面，自然人通过指令并不能完全预知和控制生成的美术作品的细节。另一方面，通过不同文字指令有可能产生的非常相似的作品，而且由于AI工具对于文字指令的语义理解的差异，使用不同的AI工具，通过相同的文字指令可能会生成不同的图片。
著作权法保护的是思想的表达，然而在学界和司法中，思想与表达之间的界限一直以来并非泾渭分明。对于使用AI工具生成文字“作品”，自然人是通过文字指令来表达自己的思想，可以认定作品是对自然人的思想的表达。然而对于使用AI工具生成美术“作品”，自然人的指令和生成作品的类型不同，即便是自然人输入了大量的指令，但是也仅局限在文字形式中，而作为不同类型的美术作品是否还能认定为是对自然人文字形式的思想的表达，笔者认为还应针对不同的AI工具的具体功能进行分析，而不能将判断独创性的“AI工具说”直接延伸到人类智力成果的判断中。。
因此笔者认为，在目前的《著作权》体系下，仍应谨慎认定通过文字指令利用AI工具生成的美术作品构成著作权法上的作品。而且从著作权保护的立法本意出发，也应审慎认定AI的美术作品的著作权。例如，著作权法所保护的传统美术作品是绘画者依据独特的才能以及花费大量时间和精力创作的，这些人类原创作品的绘画风格凝聚了绘画者的才华和经验。而这些人类的智力成果被AI工作迅速模仿并通过文字指令大量复制。如果这些模仿形成的大量作品同样都受到著作权法的保护，可能会违背了著作权法的立法本意，构成对著作权法的滥用。笔者认为，对于这类AIGC的智力成果，可以采用其他类型的知识产权进行保护。正如在菲林案中，我国法院认为，分析报告不构成作品，但并不意味着其进入公有领域，可以被公众自由使用，仍需要考虑到公共利益。因此笔者认为对于AIGC，现阶段依靠反不正当竞争法提供保护比著作权法更为合适。
